现代共和原则的核心是人民主权,其基本理念是人民自我立法和众人为众人之事。
[7]《清末筹备立宪档案史料》第25-33页,中华书局, 1979年版。地方自治制最完全者,实业必最隆起,其国力必最强盛[14],而教育尽管同样为强国之本,但普及教育所需要的人员、经费等要素则同样需依赖于地方自治,因此,盖救今日之中国,无论不能实行,如变法、如维新、如复海军、如兴学校,盖已成为泡影之即行之,亦常有不及之势矣。
四、谁之自治:军绅体制下清末民初地方自治的政治实质与宿命在时下的宪政理论中,地方自治被视为一种团体自治式的基本权利,而在清末的地方自治风潮中,地方自治同样被朝野上下视为实现民权的基本途径。[53]特定的宪政变迁往往体现为激烈动荡的变化,但其实早在质变之前,历史就一直是潜滋暗生的,清末民初的地方自治,显然不是一个突发的宪政事件,而是和清代中期以后绿营废弛、地方治理松懈、国家财政困难进而导致地方绅士话语权扩大的大背景有关,[54]如当时的民团兴办所依赖的家族网络,以及太平天国后地方权力体系中以家族、学缘为基础的政、学、商合体,清末地方自治兴办中地方督抚之所以和士绅形成合流对抗中央,显然也不是一时的利益结合,而是基于此前日积月累的权力网络。[31] 而新中国成立后地方治理能力的飞速提升,也说明,良好的地方治理绩效、地方公民权利的真正彰显,必须建立在一个具有强有力的中央政府基础之上。在1908年考察宪政大臣达寿就考察日本宪政情形所上的奏折中就这样写到:今天下一国际竞争之天下也。而晚清无论是镇压太平天国的募兵、筹饷,还是洋务运动时期兴办新式功业,实际上均离不开地方士绅的协助,因此益曾士绅们在地方政治中的分量与对乡邦之关怀情绪[42]。
其时,清廷的绿营早已废弛不堪而无战力,中央财政也由于要赔偿西方侵略者而极为窘迫,因此,不得不让各省自行招募团练之兵,且一切饷源均需自行筹募,正是在这种背景之下,督抚取得了独当一面的军权和足以和户部分庭抗礼的财权,再加上由于平定战事需要的非常情况必须大量破格用人,一时地方官的候任人选多出于督抚之幕府,官幕交相输传,进而黜陟之权日渐操之于督抚之手[25]正因为如此,李剑农先生将洪杨之变视为近代中国政局的转折,按其观点,清政府地方势力在洪杨战役期中的变化,不外两点:一是地方督抚取得军事上的实权,其势渐重。[35]本为魏斐德介绍清朝开国的书名,此处用以形容建立现代国家之伟业,见其著《洪业:清朝开国史》,江苏人民出版社1992年版。在复杂的政治社会权力网络中,如果国家一直是消极的,则社会机构便可以自由的名义将来自历史与社会层面的实质不平等转化为一种合乎宪法原则和法官观点的合法权利。
其次,与行政集权相配合,行政法规则出现了泛化,在议会法律之外,行政法领域出现了大量的行政规章,以至于法治(rule of law)有沦为规章的统治(rule of rules)之虞。实际上,中国1996年左右产生的良性违宪理论也是致力于解释作为转型政治的中国宪法现象,但在宪法理论上诉诸一种功能主义的分析,而非回到一种正当性的原则层面。这一常态政治的预设常常被历史变迁所打破,刺激着人类去认知、解释和规范常态政治之外的历史时间与政治经验。公开性制度体系的现代发展呈现出两种逻辑:(1)权利逻辑,即主要以知情权为基础推动公开性法律制度的建构,以各国的信息自由法为代表。
这种严格的规范逻辑预设了常态政治的前提。因此,这里的非常政治又可细分为革命政治、制宪政治、护宪政治三种具体形式,相应的处理这些具体的非常政治形式的政治宪法理论构成了政治宪法学的重要内容。
[12] 参见斯金纳:《霍布斯与共和主义自由》,管可秾译,上海三联书店2011年版。不过,这种参与并非一种独立自主的决策体制安排,而是被植入整个代议制权力架构之下,因此,人民的参与在逻辑上包含了对权力中心的承认,即在理性认知与制度安排上承认政府对决策权的合法垄断。以下关于政治宪法主义一般理论的讨论即以该具体立场为基准。权力过程和政府信息的公开可以将政府重新置于人民的视野之内,构造政府与人民之间以信息传递与交互为基本形式的良性互动关系。
司法宪政主义所要守护的正是贡斯当意义上的现代人的自由或伯林所谓的消极自由。边沁、基佐等人均专门论述过公开原则在代议制中的重要作用,施米特在重述代议制时也将之指认为经典代议制的核心原则之一。如果说某个成文宪法文件只是不成文宪法海洋中的孤岛的话,则人类的理性选择在现代就不可能是让海洋淹没孤岛,而是让孤岛上的灯塔照亮海洋中政治航船的航向。[24]三、结语:政治宪政主义与中国宪政转型 中国宪法强烈的政治宪政主义特征根源于中国宪政进程的高度的政治自主性以及中国政治思想精英对宪政的强烈的政治理解和实践认知,孙中山的宪政阶段论和毛泽东的民主宪政论皆属此类。
缺乏协商实质的参与式民主又可能堕落为一种简单的多数决(可能演化为多数人暴政)或者一种走过场的装饰性民主。[2] 这一点最易遭致误解,这源于知识精英强烈的去政治化情结,这一情结来源于:(1)对文革与毛时代的受害者记忆。
作为一种新兴的方向性探索,这显然是一个需要更多研究力量关注、参与、辩论和完善的学术空间,是中国宪法学术正面回应中国宪法之政治宪法结构的理论过程。本文的基本立场是基于八二年宪法的前提,寻求在整体宪法文本结构之内讨论中国宪政转型的政治宪政主义路径问题。
[19]·协商原则——在个体分别以公民身份和自治体成员身份进入国家治理过程和社会自治过程之中时,协商原则属于一种共享性的程序理性原则。政治宪政主义为何不应该以无支配的共和主义自由观作为唯一的规范基础呢?从本文对汤姆金斯政治宪法理论的分析之中,我们看到这样一种自由观有可能导致非常激进的、革命性的政治后果。中国正在展开的社会建设与社会管理创新,如果不能够充分张扬社会自治的真正原理,就不可能建成真正的自主而有机的公民社会。公开原则建立在政府必须对人民负责,人民有权利监督政府这样的共和理念之上。笔者这几年跟随国内政治宪法学的理论发展与学术对话的轨迹,对相关情况比较熟悉,而且也在不断的激发之下努力思考政治宪法学的相关问题。当然,对于政治社会中的诸多支配性制度,也不能简单抱持一种保守主义的态度。
值得注意的是,社会自治不同于地方自治,后者涉及的是中央与地方间的政府关系,而地方自治也仍然是一种政府自治,故社会自治与单一制原则并不矛盾,它本身就不属于国家治理系统,而构成国家治理的社会基础和社会支持系统。从这一历史演进逻辑出发,中国宪政转型所获得的正当性资源、制度基础和进取空间将比宪法司法化优越得多。
因此,现代政治在取得主导地位之后应保持节制的美德,尊重社会与传统,通过社会自治系统为传统文化中可与现代政治相协调的习俗与准则提供据以涵养的土壤。由于现代政治和行政过程的诸多权力行为不能或不适宜通过司法过程予以问责,故政治问责制和行政问责制的制度建构就成为重要的宪法问题[21]。
这八个方面构成了政治宪政主义的八根支柱,其中前三项原则为根本制度原则,后五项原则为具体制度原则。这一法治理论将行政权设定为单一的执行权,我国改革三十年以来的行政法理论与行政法制度建设大体沿着这一思路展开。
[12]霍布斯的自然权利论和社会契约论可以归入自由主义的范畴,这是霍布斯对近代自由主义政治哲学的理论贡献,然而霍布斯又是一个绝对王权主义者,其通过自然权利和社会契约对绝对王权的论证很难获得17世纪以来现代政治思潮主流的认同。社会自治可以成为大国民主的微观基础,即作为一种微观民主形式存在。成文宪法的制定只是表明了人民的初步成熟,但这不等于人民的真正成熟以及作为人民之来源与微观基础的公民的成熟。面向中国宪政转型的政治宪政主义进路应坚持八二宪法的成文宪法前提,摈除非常政治的政治宪法理论的影响,侧重从成文宪法内部的转型政治和常规政治的脉络中寻求有关的理论与制度方案。
我国主流的行政法理论是一种被称为传送带模式的控权理论,主张无法律则无行政,要求行政消极地符合自由主义法治国的规范预设。自由主义诉诸多样性,主张多元主义,但宪法的根本理性逻辑在于追求某种同质性,缺乏该种同质性的任何政治共同体都难以完善地自我维持。
道为一,肉身可以多元,因此这一原则并不必然要求进行激进主义的现代革命,追求一种单一化的普适政治模式,而是主张基于特定的政治共同体的文化传统和政治结构进行制度改良,使之渐然符合共和主义的基本要求。在政治宪政主义看来,这种参与式民主不可能替代常规政治中的代议制、行政官僚制和司法审查制在宪法上的正常功能,而一个政治共同体的现代发育也必然以这些常规政治指标为依据,但这种参与式民主又是转型宪政国家非常独特的、具有真正民主活力的因素。
与规范主义法学在宪法时间观上的单一化设定不同,政治宪法学提供了一种关于宪法时间的更加真实与完整的认知框架,即根据人类政治经验中的三种基本类型来思考宪法学的理论体系。在中国宪法学本土化、宪政理论流派多元化和中国宪政转型深度化的整体脉络之下,笔者殷切期望本文关于政治宪政主义和政治宪法学的初步理论能够对中国宪政转型的理性与和平的智识探讨和实践进展有所助益。
[1] 2008年是一个关键性年份,既是经济改革基本完结的一年(张维迎语),也是政治社会改革进入优先序列的一年,同时还是宪法司法化遭遇根本挫折的一年,在这些背景下,政治宪法学话语应时而生,有关背景可参见高全喜、田飞龙:政治宪法学的问题、定位与方法,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2011年第3期。这一思想框架的核心是共和主义,遵奉人民主权,认为任何现代政治共同体必须建立在人民主权基础之上才具有正当性。自由主义设定的国家不是一个人民自我实现的国家,而是一个仅仅承担最低限度的安全保障义务、基本被抽空伦理责任的消极国家,与之相应的司法宪政主义的核心任务便是对国家权力进行严格监控,从而保护个人在非国家领域的基本权利和自由。在现代性政治语境中,战争与和平的问题逐渐演变成革命与宪政的问题。
政治宪法学在某种意义上旨在恢复人类关于历史时间的健全概念,并在这一时间概念基础上补充或矫正规范主义法学在政治上的偏颇。非常政治在古典时代主要体现为部落战争、内战、叛乱等形式以及伴随这些形式而发生了政体变迁。
本文的理论选择是侧重于既定宪法文本之下的转型政治宪法学和常态政治宪法学。当然,有些学者已经敏锐地观察到行政过程政治化带来的思想与制度冲击,并提出了补充性的理论方案。
同时,政治宪政主义还试图发展出支撑此一共和主义宪政的具体制度原则。政治宪法理论通常只有关于政治类型的二分法,即非常政治/常态政治。